近日有媒體披露，合肥市中級人民法院于今年7月和8月先后在兩份判決書中判決南京大牌檔的所有者公司勝訴，要求各被告不得使用“大牌檔”字樣，同時(shí)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理開支。

一時(shí)間，網(wǎng)上對使用“大牌檔”是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)、“大牌檔”是否已具有法律意義上的“顯著性”、“大牌檔”是否為約定俗成的通用名稱等問題進(jìn)行了熱烈討論。尤其是通用名稱之爭，“大牌檔”與廣東人耳熟能詳?shù)摹按笈艡n”僅有一字之差。

對于上述焦點(diǎn)問題，有關(guān)法學(xué)專家和律師認(rèn)為，經(jīng)過原告方長期宣傳和使用，“大牌檔”商標(biāo)已經(jīng)被賦予了顯著性，足以起到識別作用，認(rèn)定被告方構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)于法有據(jù)。

焦點(diǎn)1：是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?

從判決書看，法院認(rèn)定被告使用“大牌檔”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其法律依據(jù)為商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定：注冊商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)或者在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，均屬于侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。

廣東金領(lǐng)律師事務(wù)所合伙人律師堯國林介紹，司法實(shí)踐中，法院判定一方構(gòu)成注冊商標(biāo)侵權(quán)，主要考慮以下兩點(diǎn)：一是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，二是在同一類或相同商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)，從而導(dǎo)致公眾混淆。

北京市盈科(廣州)律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部主任牟晉軍也認(rèn)為，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)同時(shí)具備“商標(biāo)相同或近似，且商品相同或相似”兩個(gè)條件。

圖片來源：南京大牌檔微博

牟晉軍分析，該案中，涉案微博@南京大牌檔 商標(biāo)注冊的核定使用商品為飯店、餐廳等，被告所使用的被控侵權(quán)標(biāo)識也使用在飯店，兩者構(gòu)成近似商品，具備商標(biāo)侵權(quán)判斷的前提條件。且被告所使用的“大牌檔”標(biāo)識在音、形、義上均與涉案商標(biāo)構(gòu)成近似，故法院認(rèn)定為被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

“涉案商標(biāo)核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍是判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)�！眻驀�林指出，該案中，各被告的經(jīng)營范圍與原告相同，均屬于餐飲行業(yè)，使用的也是與原告注冊商標(biāo)“大牌檔”相同或相似的文字或圖形，法院認(rèn)定各被告構(gòu)成注冊商標(biāo)侵權(quán)，依據(jù)是充分的。

判決書還提到，除商標(biāo)侵權(quán)外，被告還實(shí)施了不正當(dāng)競爭的行為。牟晉軍介紹，我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)同時(shí)具備的條件，即原告符合法律規(guī)定的有一定影響的企業(yè)名稱或者包裝、裝潢等權(quán)利基礎(chǔ)，且被告實(shí)施了容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)其與原告存在特定聯(lián)系的混淆行為。

該案中，法院首先認(rèn)可原告特有且持續(xù)多年使用的店鋪裝潢構(gòu)成有一定影響的裝潢，并進(jìn)一步認(rèn)定被告在其店鋪內(nèi)裝潢、整體營業(yè)形象上的使用元素，足以使相關(guān)公眾其與原告混淆，認(rèn)為兩者存在某種淵源或聯(lián)系�！盎�于此，被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭的搭便車行為。”牟晉軍說。

焦點(diǎn)2：什么樣的商標(biāo)具有顯著性?

判決書同時(shí)說明了商標(biāo)相同或近似的標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，該案中，原告取得了“大牌檔”系列注冊商標(biāo)，經(jīng)過長期使用宣傳獲得了一定的顯著性和影響力，具有商標(biāo)的識別功能。

相關(guān)涉案商標(biāo)是否具有顯著性，也成為判斷侵權(quán)是否成立的重要依據(jù)。那么，如何理解商標(biāo)具有顯著性?

商標(biāo)法第九條規(guī)定商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，便于識別。牟晉軍介紹，顯著性可以來自標(biāo)識本身，即固有顯著性，也可以來自權(quán)利人持續(xù)多年的使用并得到公眾的認(rèn)同，即獲得顯著性。

牟晉軍介紹，一般來說，臆造詞所構(gòu)成的文字商標(biāo)顯著性較高，因?yàn)槠錁?gòu)成要素天然地具有一定獨(dú)特性，比如“舒膚佳”。而即便構(gòu)成要素較為簡單的標(biāo)識，如果經(jīng)過持續(xù)使用已經(jīng)獲得公眾的認(rèn)可，則同樣具備顯著性，比如“餓了么”。

牟晉軍進(jìn)一步解釋，涉案商標(biāo)“大牌檔”雖然并非臆造詞，但因?yàn)闄?quán)利人持續(xù)多年的使用，該商標(biāo)知名度不斷提高，相關(guān)公眾已經(jīng)將其與權(quán)利人形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，那么就已經(jīng)具備了識別商品或服務(wù)來源的功能，因此該商標(biāo)具有顯著性。

焦點(diǎn)3：“通用名稱”是否可以注冊商標(biāo)?

該案中，被告的主要抗辯依據(jù)在于，“大牌檔”屬于通用名稱。被告舉證：“無論是從字典書籍，還是約定俗稱，大牌檔亦稱大排檔，指餐飲攤點(diǎn)�！�

而說起“大排檔”，廣東人再熟悉不過，也指街邊餐飲小店�！按笈茩n”與之僅有一字之差，但是在法律認(rèn)定上卻有“天壤之別”。

華南師范大學(xué)法學(xué)院特聘研究員王影航認(rèn)為，一般餐飲行業(yè)使用的是“大排檔”，所以“大牌檔”不構(gòu)成通用名稱，“大排檔”則屬于通用名稱。他同時(shí)指出，通用名稱的認(rèn)定沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，只能從行業(yè)情況、商業(yè)慣例和消費(fèi)者認(rèn)知度進(jìn)行綜合認(rèn)定。

堯國林同意這個(gè)觀點(diǎn)，他說，判斷“大牌檔”是否屬于通用名稱，實(shí)踐中需要結(jié)合注冊商標(biāo)申請時(shí)的事實(shí)狀態(tài)，國內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識等因素進(jìn)行綜合判定。“該案中，法院不支持被告的抗辯，應(yīng)該是基于南京大惠公司對‘大牌檔’商標(biāo)的注冊時(shí)間、使用時(shí)長和效果等因素的考量�！�

需要注意的是，“通用名稱”并非一定不可以作為注冊商標(biāo)。商標(biāo)法規(guī)定，通用名稱標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊�！斑@里的顯著特征一般指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征�！眻驀�林解釋。

記者檢索發(fā)現(xiàn)了不少相關(guān)案例。例如，去年3月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院公布一起典型商標(biāo)糾紛案，認(rèn)定茶葉品牌“小罐茶”商標(biāo)具備可注冊性。法院認(rèn)為，盡管小罐可以解釋為茶葉的一種包裝方式，但是小罐茶作為一個(gè)整體并非固有詞匯，且經(jīng)過“小罐茶”品牌方多年持續(xù)的使用和推廣，已與其建立起了穩(wěn)固的對應(yīng)關(guān)系，客觀上能夠發(fā)揮識別來源的功能。

本文轉(zhuǎn)載自南方農(nóng)村報(bào)